Исследования:

Оффшорные юрисдикции: доктринальный аспект правоприменения
Андрей Саркисов

«Новые правила игры в мировой экономике должны подразумевать взаимное открытие рынков развивающихся и развитых стран для товаров, услуг и инвестиций»; эти слова Д.М.Медведева, Президента Российской Федерации, прозвучавшие в выступлении (в бытность его вице-премьером Правительства России) 13 июня 2006г. на Х Петербургском международном экономическом форуме¹, так характеризуют современную ситуацию в сфере международной инвестиционной деятельности: а) в настоящее время в мире устанавливается новый международный экономический порядок² и б) этот порядок предполагает существование международной системы инвестиций, основанной на свободной трансграничной циркуляции капиталов.

Новый порядок естественным образом требует введения минимальных правовых стандартов защиты иностранных инвестиций. Такие стандарты разработаны и они основываются, в частности, на принципе национального режима, закрепленного в так называемой доктрине Карлоса Кальво (1822-1906гг.), юриста, министра иностранных дел Аргентины. Одним из важных постулатов доктрины является принцип равенства резидентов и нерезидентов перед законом, причем нерезиденты «не вправе требовать каких-либо больших мер правовой защиты» («they cannot claim any greater measure of protection»)³. Он появился в период противостояния развивающихся стран державам, утверждавшим свое политическое влияние за счет активного ввоза капитала, и до последнего времени представлялся ясным, определенным и не вызывающим возражений.

Однако, в течение нескольких последних десятилетий наблюдается особый экономико-правовой феномен, развивающийся в глобальной системе международных инвестиций, имеющий недостаточно определенное название «оффшор» и, в противовес доктрине Кальво, предполагающий более высокий уровень правовой защиты нерезидентов, осуществляющих особого рода инвестиции в экономику ряда стран, перед резидентами этих стран.

Такой феномен может рассматриваться в качестве явления, имеющего доктринальный характер, и, несомненно, заслуживает детального изучения.

В современной деловой лексике понятие «оффшорный» означает «не подпадающий под национальное регулирование»⁴; что же касается понятия «оффшорная юрисдикция» (offshore jurisdiction), то под ней понимается совокупность правомочий органов государства на определенной территории на основе специального законодательства, которое более благоприятно для нерезидентов, чем для резидентов этого государства; сюда включаются такие понятия, как «корпоративное убежище» (corporate haven), «налоговая гавань» (tax haven), «оффшорный финансовый центр» (offshore financial centre)⁵.

Изучение оффшорных юрисдикций необходимо не только ради предотвращения противоправных операций, и даже не только ради вполне легального применения налоговых и административных льгот, предусмотренных (в той или иной степени) этими юрисдикциями. К новым тенденциям в использовании оффшорных юрисдикций, например, по мнению М.Соболева, относятся: а) листинг (т.е. получение котировки) на фондовых биржах; б) защита собственности от рейдеров; в) облегченные процедуры продажи предприятия или смены собственника; г) вынос места управления основной компанией за границу; д) справедливое разрешение судебных споров; е) использование преимуществ трастового законодательства; ж) соглашения акционеров, добивающихся внутренней стабильности бизнеса; з) баланс интересов собственников и менеджеров; и) использование режима гарантий иностранным инвесторам⁶. Именно эти новые тенденции подводят к выводу о том, что процесс «оффшоризации», увеличения числа оффшоров, используемых в различных областях экономической деятельности, в первую очередь, является прямым следствием глобализации как цивилизационного общественного процесса на современном этапе.

По существу, использование оффшорной юрисдикции означает не что иное, как использование преимуществ другой юрисдикции для а) включения в глобальную (региональную) систему международных инвестиций (доступа к мировым финансовым рынкам); б) обеспечения сохранности активов и стабильности деятельности (управления рисками); в) улучшения управления бизнесом; г) развития отдельных сегментов бизнеса; д) получения попутных выгод от налоговых, административных и иных льгот; е) сохранения личных и корпоративных тайн (обеспечения конфиденциальности).

В настоящее время оффшорная деятельность часто предполагает осуществление операций и инвестиционного, и эмиссионного характера. Акции и облигации, выпущенные в оффшорных финансовых центрах, все шире допускаются на финансовые рынки мира. Практически все виды субъектов рынка капиталов присутствуют в оффшорных зонах.

Простейшая схема оффшорных операций основывается на наиболее универсальном принципе налогового законодательства, в соответствии с которым обязательному налогообложению подлежат те доходы, источник которых находится на территории данного государства, В тех случаях, когда источник дохода находится за рубежом или локализован недостаточно определенно, он может исключаться из сферы налоговой ответственности в данной юрисдикции.

Смысл оффшорного бизнеса заключается в том, что появляется новый, формально самостоятельный субъект хозяйственных отношений, который, однако, полностью находится под контролем лица, использующего оффшор. Оффшор внешне может вы­глядеть как независимый зарубежный партнер. На этом построены наиболее распространенные  оффшорные методики.

Более того, в исследованиях, касающихся инвестиционной тематики (а оффшорная деятельность, несомненно, должна рассматриваться как особая часть инвестиционной деятельности), просматриваются подобные акценты. Так, профессор МГИМО (У) МИД РФ Д.К.Лабин приводит определение прямых инвестиций из Руководства Международного валютного фонда по платежным балансам (1980г., § 408) как «инвестиций, сделанных инвестором для приобретения долгосрочного права в предприятии, которое ведет деятельность, отличную от основной экономической деятельности этого инвестора» (а оффшорная деятельность обеспечивает основную). Профессор Сингапурского университета М.Сорнарайя указывает, что «иностранные инвестиции состоят в перемещении материальных и нематериальных активов из одной страны в другую с целью их использования в той стране» («foreign investment involves the transfer of tangible or intangible assets from one country into another for the purpose of their use in that country»)⁷.

Существует широкий спектр оффшорных операций, обслужи­вающих самые разнообразные потребности физических и юриди­ческих лиц, как то: использование для расчетов дебетовых и кредитных карточек, открытых на имя оффшорной компании; доступ к кредитным ресурсам иностранных банков, к международному рынку депозитов и услугам по управлению капиталом и инвестициями; выбор финансовых схем и посредников; валютный дилинг⁸; оптималь­ная маршрутизация доходов с учетом особенностей международной сети налоговых и инвестиционных соглашений; владение и распоряжение зарубежным имуществом; обеспечение перераспределения активов внутри корпорации; построение холдинговых организаций с взаимозависимыми интегрированными элементами; и т.д.

Использование оффшора позволяет получить доступ к международной системе инвестиций, в первую очередь, к системе евровалютных рынков и евробанковских операций. В евровалютный сектор входит весь комплекс операций, связанных с обслуживанием банками и финансовыми институтами резидентов оффшорных юрисдикций. Евровалютный капитал представляет собой банковские счета, номинованные в ино­странной для банков валюте, прежде всего, относящейся к группе резервных: доллар, евро, швейцарский франк. Указанный «евродолларовый» капитал носит в значительной степени международный, вненациональный характер, что и делает правоотношения по его перераспределению и инвестированию основным институтом данной международной системы инвестиций.

Если источник дохода находится в одном государстве, а его получатель – резидент другого государства, то существует риск, что один и тот же доход будет облагаться налогом два раза. В этом случае необходимы как раз двусторонние соглашения об устранении двойного налогообложения на доходы, перемещенные из одной юрисдикции в другую.

Существует ряд способов устранения двойного налогообложения. Наиболее часто используются налоговый кредит, или зачет (tax credit), и освобождение от налогов (tax exemption). В отдельных случаях применяется вычитание налогов (tax deduction). Налоговый кредит состоит в зачете налогов, уплаченных за рубежом при исчислении внутреннего налога; если ставка налогов за рубежом превышает внутреннюю, то платить не надо; если ниже, то уплачивается соответствующая разница. Система освобождения от налогов предусматривает полное исключение иностранных прибылей из налогообложения либо в стране т.н. «материнской» компании, либо в стране – источнике доходов⁹.

Характерно, что соглашения такого рода вовсе не бывают направлены на развитие оффшорной деятельности, однако, объективно способствуют ей, «скрепляя» оффшорные элементы международных инвестиций.

Оффшоры, помимо прочего, создаются и для «управления рисками», что в наиболее очевидном случае заключается в регистрации предприятия и размещении его активов в политически и экономически стабильном регионе мира. В случае появления признаков нестабильности, иных рисков, оффшорные структуры позволяют перевести капитал в более надежный регион и создать для него убежище, например, учредить международный траст, для управления которым создается оффшорная компания. Возможен вариант, когда группа ассоциированных компаний открывает счета в собственном оффшорном банке, специально созданном с этой целью.

Оффшоры часто выполняют функции «штаб-квартиры» оперативного управления международной компании. В качестве такой структуры может выступать холдинговая компания в льготной «холдинговой» юрисдикции. Речь в данном случае идет об организации с помощью оффшорных методик системы управления международными операциями, в т.ч. инвестициями.

При торговле товарами и услугами с помощью оффшоров достаточно часто осу­ществляется оперирование внутрифирменными (трансфертными) ценами¹⁰. Разница между трансфертной и фактической ценой становится источником дохода. К другой группе трансфертных операций относится международный перевод доходов, капиталов и нематериальных активов. Доходы от инвестиций «переправляются» через оффшоры в благоприятных для трансфертных операций юрисдикциях в типичные «налоговые гавани» (в форме дивидендов, процентов, роялти, страховых премий и т.д.).

Исходя из изложенного, представляется важным классифицировать оффшорные юрисдикции по признаку благоприятствования тем или иным целям и задачам лиц, использующих преимущества различных юрисдикций. В основу одной из классификаций положен «принцип удобства размещения для организаций определенного профиля», иногда называемый «activity based classification»¹¹. Соглашаясь с этим принципом, можно выделить, вслед за А.М.Ворониной,  следующие оффшорные юрисдикции:

1. Юрисдикции, благоприятные с точки зрения юридических аспектов личного резидентства. Физическим лицам предоставляются возможности двойного гражданства, льготы в случае приобретения недвижимости или иного вложения в экономику страны. При этом уровень налогообложения может быть и не самым низким. Более важными являются экономическая и политическая стабильность, приближенность к государству постоянного проживания, географические и климатические факторы¹².

2. Юрисдикции, благоприятные с точки зрения юридических аспектов корпоративного резидентства. Физические и юридические лица располагают возможностями регистрировать различные виды компаний (организаций) без чрезмерного административного контроля. Такие юрисдикции используются, в первую очередь, для создания корпоративных холдингов и регистрации холдинговых (держательских) компаний, отличаются устоявшейся сильной судебной системой, обеспечивающей должную защиту активов, налоговыми льготами на дивиденды и хорошим имиджевым ресурсом. Через юрисдикции такого рода можно выявлять картину всего коммерческого предприятия (the business enterprise as a whole) и «проникать за корпоративный занавес» (pierce the corporate veil)¹³ транснациональных корпораций. Бенефициары холдингов при этом «скрыты», как правило, в других юрисдикциях.

3. Юрисдикции, благоприятные с точки зрения налогообложения для физических лиц. Низкий уровень подоходных налогов, конфиденциальность, отсутствие соглашений о предоставлении информации правоохранительным и налоговым органам других стран делают юрисдикции привлекательными, например, для конечных бенефициаров холдинговых компаний, фондов или трастов. В юрисдикциях такого типа выгодно открывать накопительные и контокоррентные¹⁴ банковские счета¹⁵; приобретать ликвидные дисконтные ценные бумаги (discount bills): банковские акцепты (bankers' acceptances), международные торговые векселя (international trade bills), гарантированные государством казначейские векселя (treasury bills), иные производные ценные бумаги (derivatives)¹⁶, перепродавать их; совершать сделки с недвижимостью и иные сделки, направленные на увеличение личного капитала.

4. Юрисдикции, благоприятные для производственных компаний. Они предусматривают льготы для компаний производственного профиля. Кроме того, необходимо учитывать близость к ресурсным базам и транспортным узлам, товаропотоки, наличие квалифицированной рабочей силы и стоимость наемного труда. В правовом аспекте основное внимание уделяется защите права собственности; правовым гарантиям защиты собственников имущества от экспроприации, например, построенных производственных комплексов; наличию двусторонних соглашений о защите и поощрении иностранных капиталовложений; административным процедурам предоставления статуса одобренных иностранным инвестициям и лишения такого статуса; гарантиям прав на репатриацию доходов и процедурам репатриации; имплементации на внутригосударственном уровне международных модельных норм¹⁷, которые направлены на выстраивание международной системы инвестиций.

5. Юрисдикции, благоприятные для торговых компаний. Особую роль при использовании оффшоров в торговых операциях играет трансфертное ценообразование. Принимаются во внимание привязанность к товарным и транспортным потокам, наличие или отсутствие соглашений об избежании двойного налогообложения, международных договоров, регулирующих те или иные виды внешнеэкономических сделок¹⁸, а также обычаев делового оборота, дополняющих национальное законодательство (т.н. lex mercatoria). В таких юрисдикциях особенно важны налоговые льготы, следовательно, там часто регистрируются «классические» оффшоры. Именно по юрисдикциям такого рода, в основном, международное антиоффшорное регулирование добивается определенных успехов, хотя, например, на Кипре достаточно явственно проявилась бесперспективность регулятивных мер¹⁹.

6. Юрисдикции, благоприятные для кредитных организаций (банков) и финансовых компаний. Подобные юрисдикции, фактически осуществляя централизованное управление финансовыми потоками, становятся центрами финансовых услуг в международной системе инвестиций. Оффшорные банки и иные финансовые институты, создаваемые в юрисдикциях такого рода, не облагаются, как правило, корпоративными налогами, что позволяет платить более высокие дивиденды акционерам и проценты вкладчикам-нерезидентам. Меры антиоффшорного регулирования, применяемые Европейским союзом и США, особенно строги в отношении уже упомянутых банков-«оболочек». Так, банки, открывающие счета в банках-«оболочках» (shell banks), рискуют корреспондентскими счетами в банках США, на использование которых может быть наложен судебный запрет, а на денежные средства – арест. Вообще, именно США после террористического акта 11 сентября 2001г. предпринимают активные усилия по противодействию неподконтрольным денежным переводам на основании USA Patriot Act²⁰ от 25 октября 2001г. Впрочем, речь не идет только о кредитных учреждениях «сомнительного» типа, лицензии на создание которых предусматривают лишь некоторые юрисдикции (Сейшельские о-ва, Анжуан и Багамские о-ва – отчасти).

Во-первых, крупные международные финансовые корпорации²¹ имеют возможность открывать свои отделения на таких территориях, и они предоставляют достаточно широкий спектр услуг, интересующих тех лиц, которых привлекают «оффшорные финансовые центры», например, открытие номерных банковских счетов, управляемых с помощью специальных кодов, или «кэптивное» (captive) финансирование как предоставление на возвратной основе денежных средств аффилированным структурам заинтересованного лица; во-вторых, следует учитывать возможность создания финансовых институтов для оказания инвестиционных услуг, например, в форме (как в Дании) трастового партнерства (bankers trust kommanditselskab), т.е. без права предложения услуг неограниченному кругу третьих лиц.

7. Юрисдикции, благоприятные для осуществления секьюритизации активов, в которых просматриваются, в сочетании, признаки юрисдикций, благоприятных и для холдинговых компаний, и для финансовых институтов. Секьюритизация активов – сравнительно новый феномен в международной системе инвестиций, именуемый инновационной формой финансирования. Финансовые активы, т.е. активы, порождающие периодические платежи, списываются с баланса предприятия-инициатора, отделяются от остального имущества и передаются специально созданному финансовому посреднику, а затем рефинансируются на международном рынке капитала.

В таких юрисдикциях возникает законодательство по секьюритизации, позволяющее управлять этими процессами и ограничивать возможности оспаривания последовательных сделок продажи «выделенных рисков»²². Юрисдикции, которые «специализируются» на секьюритизации активов и диверсификации ее участников, проявятся, следует полагать, в 2010-х гг.

8. Юрисдикции, благоприятные для страховых и перестраховочных компаний. В таких юрисдикциях учреждаются страховые компании, обычно в форме открытого или закрытого акционерного общества, цель деятельности которых – в увязке с материнскими страховыми компаниями, находящимися в странах с традиционно жесткими рамками финансового законодательства, пользуясь льготным режимом обложения прибыли от страховых операций и либеральным режимом валютного регулирования, создание и практическое применение схем оптимизирования страховой деятельности²³. Существуют  также «кэптивные»²⁴ страховые компании, обслуживающие целиком или преимущественно корпоративные интересы своих учредителей, обеспечивая замкнутые циклы финансовых потоков внутри какой-либо корпорации. Как правило, такие компании получают право работать только с рисками своих учредителей (акционеров), оговоренных в лицензии. Спектр услуг компаний, осуществляющих общую страховую или перестраховочную деятельность, шире, но и он часто органичивается работой с иностранными рисками.

Оффшорные юрисдикции, рассмотренные выше, отличаются несколько более общим характером, так как предполагают использование оффшоров по самым разным направлениям инвестиционной деятельности, коммерческой и некоммерческой, лишь опосредованно связанной с движением капитала.

Помимо этого, можно выделить юрисдикции частного типа, как то:

юрисдикции, благоприятные для авиа- и судоходных компаний;

юрисдикции, благоприятные для организаций, действующих в области игорного бизнеса;

юрисдикции, благоприятные для организаций, действующих в области информационных технологий, в т.ч. оффшорных процессинговых центров;

юрисдикции, благоприятные для организаций, действующих в области лицензионной и иной деятельности, связанной с регистрацией либо защитой интеллектуальных прав.

Надо полагать, что возможно возникновение и других юрисдикций, «специализирующихся» на использовании оффшоров определенного вида в конкретной области общественных отношений либо просто «учитывающих» такую возможность. Этот вывод представляется целесообразным, если весь круг вопросов, касающихся «оффшоризации» экономической деятельности рассматривать, как уже упоминалось выше, в доктринальном аспекте: роль оффшоров повышается не только из-за разноплановой заинтересованности в них частных субъектов – физических и юридических лиц из разных стран. Основополагающим фактором является стремление субъектов уже права международного, т.е. государств, устанавливать на своей территории такого рода юрисдикции с более высоким уровнем правовой защиты нерезидентов. Правительства большинства государств придают иностранным инвестициям весьма большое значение, причем как экономическое, так и политическое. Использование оффшоров позволяет повышать значение государства (или территории с государственно-правовым статусом) в международной системе инвестиций, с одной стороны, и способствовать развитию национальной экономики, с другой стороны. Именно поэтому, согласно оценкам ООН, около 90 государств во всем мире практикуют, в той или иной мере, развитие оффшорной индустрии на своей территории²⁵.

Таким образом, можно прийти к выводу о том, что в настоящее время складывается, по крайней мере, на исследовательском уровне, понимание необходимости разработки новой, современной доктрины международного инвестиционного права, основанной не только на допустимости, но и на желательности преимущественного режима для иностранных инвесторов.

[1] Медведев Д. Национальные приоритеты. – М.: Изд-во «Европа», 2008. – С.101.

[2] Термин «new international economic order» использован в резолюциях Генеральной ассамблеи ООН 3201 и 3202 от 1 мая 1974г., утвердивших Декларацию и Программу действий по установлению нового экономического порядка; см., например: Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. – М.: «Wolters Kluwer», 2008. – С.198-200; Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. – М.: «Wolters Kluwer», 2005. – С.7-10.

[3] Calvo C. Le Droit International (1885); цит. по: Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. – Cambridge: Cambridge University Press, 2004. – P.21.

[4] Федоров Б.Г. Англо-русский толковый словарь валютно-кредитных терминов. – М.: «Финансы и статистика», 1992. – С.145.

[5] A Dictionary of Finance. From International to Personal Finance. – Oxford: Oxford University Press, 1993. – P.291.

[6] См.: Соболев М. Новые тенденции оффшоров / Новое законодательство и юридическая практика. – Январь 2009г. – № 1.

[7] Лабин Д.К. Указ. соч. – С.29; Sornarajah M. Op. cit. – P.7.

[8] Валютный дилинг (от англ. deal – «сделка, операция») – осуществление конверсионных и депозитно-кредитных операций в иностранных валютах. См.: Пискулов Д.Ю. Теория и практика валютного дилинга. – М.: ИНФРА-М, 1996.

[9] См., например: Баев С.А. Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и государствами – членами ЕС: сравнительно-правовое исследование. – М.: Изд-во «Wolters Kluwer», 2007.

[10] Трансфертная цена (от англ. – transfer price) – цена, устанавливаемая при торговле товарами и услугами во внутрифирменных отношениях, например, при торговле между структурными подразделениями единого предприятия и его аффилированными лицами, находящимися в разных странах. См.: Непесов К.А. Налоговые аспекты трансфертного ценообразования: сравнительный анализ опыта России и зарубежных стран. – М.: Изд-во «Wolters Kluwer», 2007; Суругин Д.Н. Правовое регулирование налогового контроля трансфертного ценообразования: дисс… канд. юрид. наук. – М., 2007.

[11] А.М.Воронина. Место и роль оффшорного бизнеса в современной мировой экономике: дисс… канд. экон. наук. – М., 2008. – С.25.

[12] По этому вопросу см.: Хилл У.Г. Ваш второй паспорт: Пер. с англ. – М.: «Сан Кост», 1996; и др. подобную литературу.

[13] По этому вопросу см., например: Федчук В.Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц: проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. – М.: Изд-во «Wolters Kluwer», 2008.

[14] Контокоррентный счет – единый текущий и ссудный счет, открываемый клиенту банка.

[15] Кнапп Р. Счет за границей. Как и куда вкладывают деньги в Швейцарии, Люксембурге, Лихтенштейне, Австрии, в других европейских странах и на островах с оффшорным режимом: Пер. с нем. – М.: «Международные отношения», 1998.

[16] См.: Райнер Г. Деривативы и право: Пер. с нем. – М.: Изд-во «Wolters Kluwer», 2005.

[17] Мингазова И.В. Право собственности в международном праве. – М.: Изд-во «Wolters Kluwer», 2007; Безбородов Ю.С. Международные модельные нормы. – М.: Изд-во «Wolters Kluwer», 2008.

[18] См.: Матусевич А.П. Оффшоры развивающихся стран. – М.: Изд-во «Спутник+», 2004; Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. – М.: Изд-во «Wolters Kluwer», 2008.

[19] Республика Кипр с 2003г. вступила в Европейский Союз и формально отменила оффшоры, однако их функции выполняют «компании-нерезиденты» с невысокой ставкой на доходы. См., например: Рубченко М. Изгнание из рая // Эксперт. – 10 июня 2002г. – № 22; Чувыкин М. Кипрский оффшор не умирает // Ведомости. – 31 октября 2002г.

[20] Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism – USA Patriot Act. См.: Ильясов И., Петров А., Буланцев В. Актуальные вопросы деятельности оффшорных банковских структур // Международные банковские операции. – Май-июнь 2006г. – № 3; Зубарева И.Е. Россия «оффшорная»: за и против // Ваш налоговый адвокат. – Октябрь 2008г. – № 10.

[21] См.: Чернявский С.П. Международный оффшорный бизнес и банки. – М.: «Финансы и статистика», 2002; Попов К.А. Оффшорные финансовые центры в современной структуре мирового финансового рынка. – М.: Изд-во «МАКС Пресс», 2005.

[22] См.:Бэр Х.П. Секьюритизация активов: Пер. с нем. – М.: Изд-во «Wolters Kluwer», 2007; де Вриз Роббе Ж.Ж., Али П. Секьюритизация и право: Пер. с англ. – М.: Изд-во «Wolters Kluwer», 2008.

[23] См., например: Ефимов С.Л. Морское страхование: теория и практика. – М.:  Изд-во «РосКонсульт», 2001. – С.124-125. См. также: Трапезников В.А. Валютное регулирование в международном инвестиционном праве. – М.: Изд-во «Wolters Kluwer», 2004.

[24] От captive (англ. – «пленный») – дочерний либо аффилированный, действующий по указанию и в интересах основной организации.

[25] См.: Sesit M. U.N. Targets Offshore Centers: Plan Aims for Minimum Standards // The Wall Street Journal. – January 25, 2000.